“法治城市”在路上

发布时间:2016-03-17 文章来源:

/林岭东

一转眼就进入了2016年,所以“35岁深圳的35个问题”只好改为“36岁深圳的36个问题”啦。希望不至于写成“37岁深圳的37个问题”。哈哈。闲言少叙,本篇来谈谈“法治城市”这个命题。

201611011日的中共深圳市委六届二次全会上,确定2016年为深圳的“管理治理年”。一般人一望而知,这纯粹是因为刚刚发生了光明新区“溃坡”的重大生产安全事故,为了表示重视这一事故的教训,在这一年里强化城市管理能力和管理水平的提升。有了态度还要看措施,那么我们拭目以待党党委政府加强城市管理的文件出台。

有人猜测,也许深圳市委原本只打算叫个“城市管理年”,但常委会讨论时,有人提出这不仅仅是城市管理问题,根本上是城市的“治理问题”,所以才叫了这个名字。当然不仅仅是管理问题,但是在目前的环境之下,谈“治理”二字是否太奢侈了一些。

吾友金心异先生(又要说金兄了)2010年时写过一本书,就叫《深圳转型:城市治理模式的革命》,不客气地说,我认为是关于深圳城市发展问题,写得最到位的一本书。在该书中,他认为,如果说之前的30年国内城市竞争力之比拼,主要是拼产业实力、经济竞争力的话,未来的城市竞争,却主要靠城市治理能力的相对竞争优势。如果说前面30年深圳靠科技创新、金融创新领先全国10年而收割了巨大的“先发红利”的话,他希望深圳从2010年起,推动城市治理的一系列改革,在此领域再领先国内其它城市1020年,以此奠定深圳成为亚洲一流国际都会的基础。

金兄曾有一个说法,指上海可以说是中国“城市管理”水平最好的城市,而若以城市治理论,则深圳、广州可能是中国“城市治理水平”最领先的城市。在金兄的概念里,从管理到治理是递进关系;‘隐含的意思是,城市治理是一个体系,其中包括城市管理这个子系统,虽然城市管理本身也包括若干个子系统,而所谓的“城市管理局”负责的只是其中一部分,就像“市场监督管理局”负责的也只是其中一部分那样。按照这种理解,“城市管理治理年”就是一个病句,因为二者不可以并列。

我则基本上认为,管理是指城市运营秩序的维护,而治理则意味着如何界定“国家、社会与个人(企业)的关系”,意味着城市的重大决策的程序安排。如果从这个角度,管理与治理确实像是两件事。

如果从我所理解的治理的角度,那么“城市治理”的最基本的两个原则浮现出来了,一曰“法治”,一曰“公共交往”。你看,我们终于切入正题了。

“法治”当然是良善治理的基础与前提,而“公共交往”则是达致公共治理之“公共性”的路径。我们的重点不在后者而在前者。

深圳一直、断续追求成为法治城市

从一个中长期的历史框架中来看,或者至少从过去30年来看,深圳一直追求成为一个法治城市,当然其背景是中国中央政府一直宣称追求成为法治国家。就中国的体制惯性而言,上面喊了一个什么口号,下面一般都是跟着喊,而且不仅仅是跟着喊而已,很多时候你还得做,或者假装在做。那么我们可以推导出来的结论就是:地方政府或许不够真诚,但中央政府至少内心或者从号召的意义上,是希望朝“法治国家”的方向走。

如果我的记忆没错的话,1997年中共十五大,正式提出了“依法治国”,十五大报告关于这口号的原文是:“广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、规范化、程序化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在此之前,尤其是在1982年宪法颁布之后,当时主政的领导人(从事后资料看,主要是邓小平、胡耀邦、彭真、习仲勋等人)痛感人治之祸,乃希望中国往法治的方向发展,止不过当时对法治的理论认识有限,肯定还没有“治理”这个概念,所以人们常用的是“法制”而不是“法治”。

但是1997年提出“依法治国”肯定是一个方向性的转变。这里面的理路容后再细述之。从1997年到现在18年过去,虽然中国距离“法治国家”还有很远的距离,但是我们至少可以看到的一个成果是:执政阶层和知识阶层的大部分人,都已经产生了一定或相当程度的“法治信仰”,大都认为中国还是要朝“法治”的方向去走,虽然他们也相当担忧“中国仍然存在着人治的深厚文化土壤”,走向“法治”之路肯定不会平滑顺畅,甚至可能会有反复。

至于地方,由于中国各地的巨大的差异性,地方文化中的“法治信仰”的程度固然有高有低,有的地方对法治有共识,有的地方则可能完全没有法治信仰的基础;有的地方的某一任领导人对此有深刻认识,可能有的地方的其它领导人完全相信“法治顶个球”;有的地方可能只是跟着喊喊口号而已,有的地方可能想做一些事情但效果一般,也有的地方可能真的做了一些事情,而且确实有一些初步效果。

这其中,吾人相信至少在深圳一地,在市民中间,对于法治信仰的共识基础是坚实的,尤其是在数百万的中产阶层;18年来地方领导人想要建立“法治”的内心是真诚的,虽然肯定也有响应中央号召的“应景”成分(因为这18年里,喊“法治城市”的调门时高时低),但深圳确实有建立法治“治理秩序”的内在需求;18年过后回过头来看,深圳为建设“法治城市”确实作了一些努力,取得了一些初步成效,虽然与理想目标相比还是有很大差距。

让我们来梳理一下历史。

19791980年,深圳初步被确立为经济特区之后,在诸多领域都敢为天下先,为了把特区办好,地方领导人怀着“杀出一条血路”的雄心壮志,站在了中国改革开放的第一线。当其时也,中国的法律体系建设才刚刚起步,新的宪法于1982年才颁布,当时中国的法律体系不但极其简易粗糙,而且更主要是行政部门和地方政府临时性立法,法律、法令、政令和党政文件、内部规定混杂在一起,“无法可依、有法不依、执法不严、违法未必究”现象十分普遍。所以当时深圳的改革开放,不但不可能在法治的轨道上进行,更多时候,很多改革举措,其实是在违法甚至违宪的状态推进,造成政治事实之后,倒闭法律修改,甚至修宪。后者著名的例子就是土地拍卖导致的修宪结果。

不破不立,先破后立,这大概是改革初期的必然。这应该就是19893月全国人大七届二次会议上授予深圳经济特区‘特区立法权’的立意之所在:在不违背宪法及上位法根本原则的前提下,允许特区立法有所突破上位法,进行试验,总结经验教训之后,再修改上位法。现在回过来看,“特区立法权”是中国法治国家建设的一大法宝,丢掉了实在可惜;在这个阶段,强调所谓“法律的全国同一性”和“上位法的严肃性”,实在是书生之见,至少在商法领域内如此。

深圳从官方强调“法治建设”,从拥有了特区立法权之后就已开开始。不过第一次上升到城市的全局工作重点,则是在1993年,当年底,广东省委、省人大确定深圳市为全省依法治市工作试点市之一,1994年初,深圳市委制定了《深圳市依法治市工作方案》,全面启动了依法治市试点工作,并为此设立了市“依法治市办”。

不过此一阶段的“依法治市”,工作重点放在了“依法行政”上。有资料表明,19941995两年,深圳市人大常委会共颁布法规47个,可以说是特区立法的高频期,成效显著。在立法的同时,清理了以市政府名义下法的各种规范性文件560件,明确继续有效的80件,废止了150多件;清理了以市政府各部门和各区政府下发的文件664件,明确继续有效的291件,废止了294件。

1997年底中共十五大在全国掀起了喊“依法治国”口号的热潮。这个热潮在广东、深圳的体现就是:在广东省,召开了“依法治省工作会议”,会上要求学习深圳市依法治市工作的做法和经验,确定“我省当前和今后一个时期的一项极为重要的任务,就是率先把广东建设成为文明法治社会”;在深圳市,1999118日,中共深圳市委出台《关于加强依法治市工作,加快建设社会主义法治城市的决定〉,提出:要围绕市场经济体制的建立和完善,围绕城市建设、管理及维护良好的经济秩序、市场秩序,加强立法工作;关于依法行政,提出了“政府机构和行政行为九个法定化”;通过司法改革,做到司法公正。

当然,出台这个规定之前,19981272日,时任市委书记张高丽派市人大常务副主任张余庆率两办、市委政研室、市“依法治市办”、市人大法工委等一行8人考察组团赴新加坡对其建设法治国家的制度模式考察一周,回深后在《深圳特区报》发表万言考察报告。显然深圳建设“法治城市”欲以以新加坡为标杆。这也是当时深圳“学习新加坡”行动的一个高潮。

当然,这波“依法治市”的政治热潮,要命的是在《决定》中提出:“通过十年左右努力,达到法规规章比较健全,执法和监督机制比较完善,干部群众的法律意识和法制观念大大增强,经济社会秩序管理更加规范,真正形成有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的局面”。现在已过去17年了,诸君觉得这个目标是否已达到了呢?

当然,在国家的层面,自1999年开始,国务院继续推进“依法行政”。到20043月,国务院再次发布《全面推进依法行政实施纲要》,推动政企分开、政事分开,要求经过十年左右时间基本实现建设法治政府的目标(各位,凡是量化进度、订下时间表的事情,结果一定会比较尴尬,所以为政者,慎订时间表啊!)。深圳市依样画葫芦,出台相关规定落实。

不过在2005年李鸿忠出任深圳市委书记之后,重提“特区”定位时,就再次强调“特区立法权”,希望能利用“特区立法权”在改革方面有所作为。可惜两年时间并没有突出的成效。当然,一个制约性因素不得不提:“特区立法权”依赖于全国人大常委会及其背后执政党中央的态度。

深圳下一波“依法治市”的政治热潮要到2008年之后了,不过略有点诡异的是,这波“法治政府”建设是由深圳市政府主导,而不是委府一起上。20081113日,国务院法制办与深圳市政府签署了《关于推进深圳市加快建设法治政府的合作协议》,之后深圳市政府推出了《深圳市法治政府建设指标体系》,据说这是国内第一份法治政府的量化指标体系。指标体系共设置12个大项、44个子项、225个细项,作为深圳法治政府建设的重点和考评指标。

在此之后,2009年初,深圳市政府“一号文件”(注意,不是市委一号文件,也不是市委、市政府共发的“一号文件”)为《关于加快法治政府建设的若干意见》,提出要用三年时间建成法治政府(这个更是搞笑)。

这一波的结果肯定不是2012年深圳市建成了“法治政府”,而是,20096月,深圳市长许宗衡落马;20115月,郑州市中级法院以受贿罪一审判处许宗衡死刑,缓期二年执行。受到了“法(律)制(裁)”。

20131226日,中共深圳市委五届十八次全会,提出,在全面深化改革的新时期,深圳要牢记历史重托,勇担特区使命,以实施市场化、法治化、国际化、前海开发开放(“三化一平台”)重点攻坚,来牵引和带动全局改革,坚持“稳中求进”,坚持“质量引领、创新驱动”,扎实做好全年工作,努力当好全面深化改革排头兵。这就是王荣主政深圳末期提出的所谓“三化一平台”战略。

虽然“三化一平台”只提了一年多时间,不过鄙人还是觉得,这个概念提炼得还是不错的,虽然金兄认为应该提“三化两平台”,除了前海平台,还应该有一个东部的“大鹏半岛”平台。

在全国“国进民退”、“逆市场化”的氛围中,深圳还能提出“市场化”的口号,相当不易,而进一步“市场化”的关键其实就在于“法治化”,至于“国际化”,是“三化一平台”中最不重要的一个词,因为“国际化”其实只应是一个结果,而不应该是一个战略重点。

其中关于“法治化”的表述主要为:

——要不断增创“法治化”环境的新优势。在日益多元的社会环境中,法治化是最大“公约数”,也是全面深化改革的突破口,要落实好“一流法治城市”建设工作《实施方案》,着力推进立法机制创新,健全人大立法起草、论证、协调、审议机制,探索由人大主导和公众有序参与立法的体制机制,确保法律法规实施到位,全面清理特区法规和政府规章,并使已生效的法律法规更好落地运行。进一步加大执法监督力度,落实“违法必究”、提高违法成本,维护法律的尊严和权威。要加快推进法治政府建设,落实和完善法治政府建设指标体系,进一步推进政府信息公开,积极推动依法行政报告工作制度化、常态化,提升依法行政能力和水平。深化司法体制机制改革,按照中央和省的统一部署,做好司法管理体制改革,率先在法官职业化改革、跨行政区域设立法院、创新法官遴选机制、司法公开、涉法涉诉信访改革等方面取得突破,积极推进城市治理体系和治理能力现代化,努力形成“安全有序可预期”的发展环境,使“一流法治”成为深圳经济特区新时期最为显著、最为核心的竞争优势。

全会报告中这一段表述最引起争议的就是建设“一流法治城市”这个概念。一些法律界人士认为,法治城市只存在“是”还是“不是”的问题,怎么还会有“一流”、“二流”的说法呢?什么样的“法治城市”是一流的呢?又什么样的“法治城市”是“末流”的和“不入流”的呢?

不过现在争议这个概念已经没有现实意义了,因为2015年换届之后,人们已经不大用这个名词了,“三化一平台”虽然偶然还有人在提,但是继续使用的人倘若在体制内,基本上可以判断这个人没有政治觉悟了:现在已经不是使用“三化一平台”战略的时代,现在是“三个定位两个率先”和“现代化国际化创新型城市”的时代了。

深圳离法治城市还有多远?

写下这个恶俗的标题之后,我想要强调的一点是:虽然政府出台了好几个“指标体系”了,但是判断深圳这个城市是否是“法治”的,恐怕仍然无法用量化的指标来打分、衡量,更无法像某省那样声称自己的法治化已实现了“96.6%”。

我这里只提供本人的感性判断。

——从立法来说:深圳市只有有限的立法权。深圳市有两种立法权,“经济特区立法权”和“设区的市地方立法权”(原“较大的市”立法权),根据这两项立法权,现在的深圳市人大常委会可以制定“经济特区法规”和“地方性法规”。

这两种立法权的主要立法范围分别是:特区立法权主要有两种,一是为贯彻实施国家赋予经济特区的特殊政策而立法,二是为特区的体制创新、产业升级和对外开放的需要而立法;地方立法权主要也是两种:一是为执行法律、行政法规和广东省地方性法规的规定,根据深圳市地方需要而立法;二是其他需要在地方行政区域内施行的。相对来说,特区立法权的授权范围要大一些,允许对上位法有一定突破,当然显然是需要得到全国人大常委会同意才有可能落实。

从深圳市人大常委会的官网上,找不到深圳已有法规和规章的名录,更不要说全部法规的条文,甚至找不到迄今为止深圳仍在施行的法规的总数。只找到一个数据:截至2012年底,深圳共制定213部地方性法规和255项政府规章,按照深圳市人大常委会每年立法56件的进度,现在全市的地方性法规应该不超过250件。据说这已是全国地方立法最多的城市。不过与近邻香港相比,约为香港正式施行法令的一半。

从立法数量上来说,虽然已是全国地方立法最多城市,但对整个城市的依法运转来说,仍然有相当大的空白区域,还有许多社会及经济、政治生活的方方面面,仍存在无法可依的状况,尤其是在全国性立法缺失的领域。太多的政府性规章法律位阶不高,不具有权威性。

从立法质量来说,不到250部地方性法规,其中有相当一部分,法律的稳定性不足,法例条文已不能适应社会发展的需要,需要修订甚或重新立法。

从立法程序上来说,虽然《深圳市制定法规条例》正在修订之中(听金兄对此有所介绍),但是此版修订革命性十分不足,基本上是照抄国家的《立法法》,对“特区立法权”的运用想法不多(尤其是与前海“社会主义法治示范区”结合的内容缺失);部门立法的问题仍没有好的解决办法,将立法权拱手让与行政部门;公众参与立法过程的渠道仍不够广泛,参与度不足;市人大常委会主任会议对立法程序的控制权力过大。

——从司法来说,法律体现公平正义的程度有待加强。

2015年深圳市中级法院及各区法院共受理各类案件28.6万余件,办结22.4万件,据说约占全省法院的五分之一,确实工作量巨大,显示深圳仍处在社会转型期,社会矛盾较为突出,纠纷与诉讼高发;但也说明社会对司法信任度有增强,人们在解决冲突也纠纷时愿意选择法律诉讼。

但就在现实中的了解来说,许多人仍不相信可以有客观、公正的审判,遇到官非就去找关系、托人,试图以人情影响诉讼的情形仍普遍存在,律师们也相当程度上不认为辩护水平能对审判产生实质性影响,反而认同人脉关系的重要性。

司法系统揭露的腐败案件也一定程度上在印证人们的这种担心,比如裴洪泉案,他先后担任深圳中院第一庭庭长、盐田法院、罗湖法院院长以及市中院副院长,他被审定犯有受贿罪和巨额财产来源不明罪(据说在他家中搜出2700万元人民币和92万美元的现金;2007年被抓。),而且网传他与多名女律师或女法官有权色交易。人们一般不会认为这是孤例,而倾向于相信被证实有罪的只会是倒霉蛋。

执行难也是一个老问题。即使在判决上赢得了正义,但是倘若无法执行,这正义就只是“一纸空文”。2015年深圳法院系统执结案件仅为56737件,执结率显然有点偏低。即便如此,深圳中院亦被最高法院评为“有效实施失信被执行人名单制度”示范法院,还因在全国率先制定基本解决执行难实施标准,被有关学术机构认为“对全国法院破解执行难具有重要的参考和推广价值”。

——从司法体制改革来说,深圳已算是走在全国前列。以2015年为例,深圳法院系统共推动了以下改革:在全国率先实施立案登记制改革;启动行政案件集中管辖改革,原由全市各基层法院管辖的所有行政诉讼案件和行政非诉审查案件全部交由盐田法院办理,强化行政审判专业化建设;实施律师执业保障制度改革,制定《关于保障律师依法执业的若干规定》;开展案件快速办理机制改革,构建小额诉讼、简易程序、速裁程序、普通程序配套衔接的多层次诉讼制度体系;完善人员分类管理和司法职业保障制度;修订完善《审判委员会工作规则》等15项配套制度,出台《法院领导干部及内部工作人员过问案件记录和责任追究规定》,确保审理者裁判、裁判者负责;落实法院管理体制改革,建立全市法院经费由市财政统一保障机制,两级法院人财物已实现市级统管。

但是,要说真正的独立审判,恐怕我们还不能说这已是现实。遇到涉政治类案件,或者社会影响巨大的案件,政治干预仍会存在;除此之外,我们也不能说司法系统的腐败问题已得到了根治。

在整个司法体制中,法院仍未取得主导地位,警察权力仍然过于强势。虽然看上去,公安局长已不再由一位市委常委兼任,而仅仅是副市长兼任,法院院长和检察长也位列市领导之列,但三方的关系仍是不平衡的。律师的执业环境而言,深圳在全国已算是最好的之一,但是我们仍不能说这是一个完全“法治的”环境。

说到法治,我们一个关键的考察指标,就是看“政府守法”的程度。应该说,相对于全国其它地区,深圳政府的守法程度已属于不错,但与香港相比仍有很大差距。大部分与政府发生的纠纷,都能在法律的轨道内解决,但是一旦该事项具有一定的政治味道,就很难说了;政府作为被告时单位法人出庭率仍低。更重要的是,所谓“政府守法”,不能仅仅是指“行政体系”守法,而应该是整个政府体系的守法,既包括行政体系(尤其是警察体系),也应包括党委系统、司法系统甚至军队系统。

因此,整体而言,我只能说深圳的法治程度在全国已算比较好的地区,但要严格定义深圳是不是一个“法治城市”?我只能选择:Not yet

因为整个中国建设法治国家的伟大历史征程,我们还在路上。

怎样才能建成一个“法治国”?

20141023日,中共中央十八届四中全会通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,强调指出,“全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国”。报告提出了要把“党的领导”、“人民当家作主”、“依法治国”三者辩证统一起来的重大政治命题。

四中全会报告整个文本发布后,应该说全国人心振奋,均对未来中国建设成为“法治国家”充满信心。但是,很多人心里也清楚,建设“社会主义法治国家”的征程绝对不是一帆风顺的,肯定会充满了艰难险阻。

首先,中国有着两千多年的帝制历史和人治传统,这个传统既强调“主权者(立法者)在法律管辖之外”,法律只不过是封建王朝统治人民的工具,因而人们很容易能够接受“法制”的观念而无法理解“法治”的概念;同时中国文化传统中,又长期以家庭关系作为社会关系的出发点,儒家伦理中强调人情的一面,使中国人的心目中形成人情大于法的概念。要中国人完全服膺于法律的统治,建立全民族的“法律信仰”,需要一个长期的法律文化形成过程。

其次,在两千多年的人治传统的基础上,我们国家又经历了60多年的社会主义建设,其中前30年照抄照搬了苏联的“社会主义法系”的理念和条文。苏式“社会主义法系”过分强调“国家的绝对权力”,消灭社会存在的空间,强调“大公无私”,赋予了国家侵犯个体权利的巨大权力,使得国家、社会和个体之间无法形成一种均衡与和谐。改革开放30多年后,我国逐渐推动了“社会主义市场经济”体制,允许开办私营企业,个人和家庭均形成了巨大的私有财产,民营经济也占了我国经济的半壁江山。但是我国的法律体系,仍保留有相当厚重的苏式法意的因子,其基本的法哲学对“私人利益和权益”存在着不够尊重的弊端,在私有财产和国有产权发生纠纷或冲突时,法律不能公平对待;在公权力侵犯了私权利时,司法体系的平衡严重偏向公权力一边。我国的法律体系要清除苏联式“社会主义主义法系”的负面影响,全面形成中国特色社会主义法律体系,还需要更多的法哲学澄清和法理再造,这会是一个缓慢的过程。

其三,我国的宪法,以及十八届四中全会的报告,都只是从辩证法的角度论述了“党的领导”、“人民当家作主”、“依法治国”的辩证统一,但是在宪法和法律的实施过程中,如何巧妙地落实这个“辩证统一”,尚有一定的难度。

这里最为典型的一个难度就在于宪法的落实过程中。众所周知,宪法要管用,就必须“能用”,也就是宪法的“司法化”,但碍于一些政治哲学的难题,现在我国尚未启动“宪法的司法化”;宪法要管用、能用,问题的关键就在于宪法要有“牙齿”,也就是对于“违宪”行为要有纠正的手段,要有惩罚的机制,这就要建立“违宪审查机制”。但是目前,我们建立违宪审查机制还有很大的障碍,宪法学界对建立怎样的“违宪审查”制度也有很大的争论。

至少这三大难题,将会对中国建设“社会主义法治国家”构成长期的困扰。

众所周知,“法治国”的概念源于德国,黑格尔在其《法哲学原理》中对其有系统性的阐述。德国法律体系受罗马法的影响甚大,其民法尤其受罗马法之私法的直接影响。而罗马法的公法与私法的二元结构,对“法治国”的概念亦影响甚深。

以我粗浅的理解,德意志帝国引入罗马法,王室以构建“法治国”来对抗宗教力量,罗马公法强调国家权力,而德皇自是国家的代表,自然就压制了宗教对国家权力的干预,但罗马私法又相对尊崇社会及私人利益,公法与私法之间有清晰的界线。固然黑格尔强调个体只有在国家中才能达致根本的自由,但是这国家是完美的法治国,同时也会最大限度地保护私法权益。

而我国现有的法律体系,虽然一定程度上受到大陆法系(由日本从德国“拿来”,后中国又从日本拿来)的影响,但却基本上没有形成一个强大的私法传统,加之1949建政后又受苏联影响,极端排斥“私利”。所以当我们朝向“法治国”的目标时,如果不能处理好“私法”精神的问题,不能处理好“公法”与“私法”的关系问题,那么就很容易以“国家”完全压制“私人”,那么我们就不能得到一个“法治国”,而只能得到一个“专制国”。

就现状而言,我们对于“党的领导”、“人民群众当家作主”和“依法治国”的关系,尚处在摸索阶段,处理不好尚可以理解。但必须明白的一点是:过去60多年里,我们对加强党的领导有着长期的经验,可以说至为稔熟,手到擒来,收放自如;但我们对“人民群众当家作主”的探索则有许多失败案例(文革最为典型)需要总结教训,却比较少有稳定而成功的制度性探索;至于“依法治国”,虽然我们已经提了将近30年,但是却仍然十分手生眼生,不得其门而入。所以当我们在接下来的探索中拿捏三者的关系时,要允许多一些尝试,不要动不动就说谁否定了谁,动不动就关上门一棍子打死。这才是客观、理性的态度。

而且,四中全会报告才出来了一年多,从上到下都有一个理解、消化的过程。中国又这么大,30多个省市自治区,六七百个城市,大家的理解力又不同程度,所以各地落实政策出现差异在所难免。更不要说文化层面的转基因和“法治信仰”的逐步建立了。所以,这件事还是急不得,更不要急于宣布自己的法治城市已实现了百分之多少——全国连“法治国”这件事还没有整明白呢,法学家们都还在争论不休呢,你就已经实现了96.6%了?

其实就在十八届四中全会报告里,中央早就已经指出了:“必须清醒看到,同党和国家事业发展要求相比,同人民群众期待相比,同推进国家治理体系和治理能力现代化目标相比,法治建设还存在许多不适应、不符合的问题,主要表现为:有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿,针对性、可操作性不强,在立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出;有法不依、执法不严、违法不究现象比较严重,执法体制权责脱节、多头执法、选择性执法现象仍然存在,执法司法不规范、不严格、不透明、不文明现象较为突出,群众对执法司法不公和腐败问题反映强烈;部分社会成员尊法信法守法用法、依法维权意识不强,一些国家工作人员特别是领导干部依法办事观念不强、能力不足,知法犯法、以言代法、以权压法、循私枉法现象依然存在。这些问题违背社会主义法治原则,损害人民群众利益,妨碍党和国家事业发展,必须下大力气加以解决。”瞧瞧,你们的问题全都预先总结在这里了。

所以,就像前文所说的那样,中央一倡导什么价值理念,下面就跟着唱什么歌,中央一起个头,下面就迅速用“文件”实现了,中央提“依法治国”,下面就依次提“依法治省”、“依法治市”、“依法治县(区)”、“依法治乡”、“依法治村”,而且迅速,成绩和效果就出来了。这种形式主义的东西并不一定是坏事情,首先这是一个从上到下灌输和培育的过程,就这样一届一届地喊下去,“法治信仰”慢慢就建立起来了;其次,每届哪怕都只做一点事情,一件事情,往前走一步,日积月累,法治的文化就这样慢慢建立起来了。这就是‘半步改革’的方法论;其三,最低限度来说,只要还在提“法治”,就说明‘法治’还是个好词,还是我们追求的方向,这已经是相当不坏的事情了。守住这个底线,就有希望。

至于深圳,现在是不是已经是法治城市?当然Notyet,不过这没有问题,这不影响深圳是国内城市中在“法治化”路上走得最靠前的一个。这已经是比较优势了。没问题。

“社会主义法治示范区”怎么办?

深圳的当红炸子鸡——前海,它头上有许多帽子,其中一顶是前海要建成“社会主义法治示范区”,这是一顶许多观察家们最为在意的帽子,然而这又是迄今为止进展最慢的一件事情。

想当年(也就是2005年吧),当深港的智库们在讨论“河套”(“前海”是“河套”的替代品)开发时,一些人们希望“河套”成为“特区中的特区”,还有一些人希望它成为“特区间的特区”。后者的代表人物是香港科技大学的创校校长吴家玮先生,他解释“特区间的特区”的含义时说(大意是):“河套”不要成为“特区中的特区”,那样就会受到大陆和香港两方面的管制,未必能蒙双利,反而有可能两面受害;“河套”要成为“特区间的特区”,既不受大陆管,也不受香港管,大陆法律中好的东西,拿来,香港法律中有好的东西也拿来,在河套这里耦合,做一个很有意思的试验,说不定能创造奇迹出来。

“河套”开发由于香港的体制、节奏原因,到现在都还没有提上议事日程。等之不及的深圳于是抛出了“前海计划”作为替代品。于是就有不少智库中人把原来寄托在“河套”那里的梦想转移到“前海”身上,希望“前海”能在这15平方公里的土地上成为一个“法律特区”,做一个将“大陆法系”和“普通法系”各自的好东西都拿来在此耦合的法治试验,看看能不能创造一个奇迹出来。

这大约就是前海“社会主义法治示范区”的由来?

但我一直怀疑前海这顶帽子的含金量,换句话说,如何将它戴到头上(实现)?

我查了不少资料,一直没有找到是国家哪个机关批给了前海“社会主义法治示范区”这顶帽子。全国人大没有正式授权过,国务院法制办(它应该没有这个授权的权限)也没有过。惟一的出处似乎是:201212月初习总书记考察前海时说过这么一句话:“前海可以在建设有中国特色的社会主义法治示范区方面积极探索”。这句话当然很关键,但是怎样落地呢?

我想,社会主义法治示范区,想要探索的话,无非是“宪政框架”(其实就是立法权、司法权与行政权三者之间的关系)、“立法权”、“司法权”这三方面的事情。

第一件事情,前海固然只是一个经济功能区,自身并没有行政权,行政权在南山区政府和深圳市政府手里面(不过据说有成立“前海警署”的打算);前海自身也没有立法权,目前仅仅有一点儿司法权,那主是前海法院,所以三者之间的关系完全无从谈起。

第二件事情,“立法权”,前海自身是经济功能区,当然没有人大,也没有立法局之类的代替物。如果真的要做“社会主义法治示范区”的话,想来唯一现行可取的方案,那就是全国人大常委会授权深圳市人大常委会代为制定仅在前海合作区施行的法律。如果真要这样做,全国人大常委会必须至少出个文件,对深圳市人大常委会作此项授权;而深圳市人大常委会也必须在内部设立一个专责的平台,比如在法制委员会下面,设一个“前海立法小组”再加一个咨询委员会什么的,方能承担此项责任。

然而目前为止,全国人大常委会并无此项授权,而深圳市人大常委会在其2016年度的《深圳市人民代表大会常务委员会工作报告》中,亦完全没有与前海有关之内容。

所以可以说,前海“社会主义法治示范区”建设,既没有明确的帽子,也没有成熟的立法机制,目前为止在立法方面可以说零进展。

或曰:深圳经济特区立法权是否可以用于前海的专门立法?“特区立法权”早在1992年已经全国人大常委会授权,只要没有取消,自然可以继续用?这话从原则上似乎成立,但是我们可以检视一下,自1997年之后,深圳经济特区立法权有过几次用在大胆改革创新突破现有上位法的案例?

到目前为止,前海“社会主义法治示范区”惟一的进展仅限于司法领域。

进展有两项:一是前海法院,一是前海廉政监督局。

后者是一个多功能复合体,当然你也可以说它四不像,因为它集中了党的纪检、政府监察、检察院、反贪局和警察(经侦?)等多项功能,完全在现行法律体系中无法定位。如果当它要承担国家公诉人这个角色时,它必须以深圳市检察院的名义。当然,最近有一种说法,说将要像前海法院那样成立“前海检察院”——在2016年度的深圳市人大六届二次会议上,所通过的《深圳市人民检察院工作报告》中有这么一句:“加快推进前海检察院建设,更好地服务保障前海自贸区和合作区建设”。

前海法院算是最大的进展了。据说它最大的创新有可能会是,前海涉及港人、港企的案件,可以用香港法律来审。到现在为止这一点是否已落实,我还没能够证实。如果实现了,这当然是一个不小的突破。

但是我认为这件事的难度相当之大——这相当于将香港法律的司法管辖权延伸到了内地,不是不可以,但必须由全国人大常委会授权——就像全国人大常委会在深圳湾口岸“香港关区”和横琴澳门大学校区两个案例中所做的那样。我好像没有听说有这个授权。

目前前海法院能做的应该已经是极限,唯一对它提供了支持的似乎是最高人民法院:同意成立一个完全非行政区的法院;同意在前海法院的范围内完成终审,以避免出现更复杂的问题;同意引入港籍人民陪审员。另外,20159月,在最高人民法院、中国法学会、国家司法文明协同创新中心的支持下,“一中心两基地”(中国港澳台和外国法律查明研究中心、最高人民法院港澳台和外国法律查明基地、最高人民法院港澳台和外国法律查明研究基地)落户前海。

倘若要下决心推动“社会主义法治示范区”建设,立法权当然是最为关键的——除非全国人大常委会直接授权在前海15平方公里范围内适用香港法律,这几乎是不可能的事情,即便是仅仅适用香港的商法,难度都相当之大。——如果能做到这一点,那么授权深圳市人大常委会动用“特区立法权”为前海立法(立法可以相当程度上借鉴香港普通法的精神和技术)就完全是小菜一碟啦。相对来说,后者要容易得多,都还不能实现。

行文至此,这篇文章即将结束。我还要补充几句。即便是前海“社会主义法治示范区”取得突破性进展(全国人大常委会授权),固然可以说是深圳市法治城市建设的一大步,但是也不能意味着深圳达到了“法治城市”(更不要说“一流”),因为,前海仅仅是前海,它只有15平方公里,而深圳市有1980平方公里。前海倘若有专门立法,它也会被限定于前海,而不会是适用于整个深圳特区。也就是说,前海立法和司法的探索,如何推广到深圳全市,也仍然是一个极其困难的问题。

而且,可以肯定,即使前海可以有许多探索,它在所谓的“宪政框架”(立法权、司法权与行政权三者之间的关系框架)方面也很难有所作为,更不要说推广到全市。倘若在这个框架方面不能进行成熟的试验探索,深圳就仍只能行进在走向“法治城市”的路上。(作者为旅港经济学者)最后,我想再重申一遍:财政,是一个政治体最大的政治。在目前其它政治体制改革不可能启动的情况下,我最希望看到的是,在地方政府的事权范围内,深圳真正地推动“公共财政体制”的改革,想办法管住政府的“钱袋子”,让2000万深圳人创造的公共财富,能最大限度地为2000万深圳人所共同享受,并且,能够利用深圳经济形势最好的这几年的财政红利,为深圳的长远发展、长期的全球竞争力,打下一个坚实的基础。(作者为旅港经济学者)